“法理争鸣”高校版权辩论赛在汉落幕

笔者初读本书时也捏着一把汗：这么说可是要冒风险的。

（3）林农家庭经济收入分析。单纯从经营角度看，经营林木的农民和林农拥有的资源相对过剩和非林木经营者资金相对过剩是当下集体林权流转的基本前提。

中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（即2014年1号文件）第17条指出：要继续稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。尤其是农民和林农集体林权经营主体地位的确立，在一定程度上提高了植树造林的质量，增强了林业发展的活力，增加了森林面积的覆盖率。依据我国现行法律规定，对林地内的珍稀动物私人占有是不合法的。除此之外，林地资源还有另一种补充形式，即个人所有权。为了保护森林资源，我国陆续制定和颁布了一系列法律、法规，建立了比较完善的森林保护法律体系，如《森林法》（1984年制定，1998年修订）及其实施条例（2001年）、国务院《关于开展全民义务植树运动的实施办法》、《森林防火条例》（1988年）、《森林采伐更新管理办法》（1987年）、《城市绿化条例》、《森林病虫害防治条例》（1989年）、《森林资源档案管理办法》等。

因此，学界将集体林权流转的外部要素归纳为如下五个方面：（1）明晰林农（农户）林权的内容与归属。应当看到随着人们对林地资源需求和利用水平的不断提高，集体林地资源的稀缺性表现得比过去任何时候都更加明显和突出。第二修正案是关于持枪、组织民兵的条款，目的首先是让人民作为一个整体有能力以集体力量防范政府依赖常备军实施暴政。

从结构性观点来看，现代宪法争议的关键问题是：在所有的情况下，如果说政府侵害了宪法权利，它们都不过是在问政府是否逾越了权力的边界，而不是在多大程度上没能满足个人的什么要求。《独立宣言》曾明确表达了美洲人民对常备军的戒备和反感。说宪法权利的要旨在于控制国家而非保护个人，这种区分有意义吗？作者的回答是：差大了。一九七三年的罗伊诉韦德案石破天惊，最高法院认可堕胎为妇女的权利，但法院很快又通过判例认定，政府没有义务为贫穷妇女的堕胎埋单。

权利法案从出身上看也不如宪法的结构性条款正统。从历史上看，威胁就来自常备军。

厘清此点，或许也能弱化人们对个人与国家之间二元紧张关系的恐惧，从而缓解我国在推进宪政民主进程上的顾虑。这些内在限制比如：立法机关分为参众两院以互有牵制。建国之父们不关心个人自由吗？不是。由此才能理解，宪法言论自由为什么不只是个人自由而且也是公民责任。

的确，和平时期是绝对禁止军队进入民房的，但这是一个十分特殊的限制。这件事并不困难，正像梅森所说的，根据各州成例如法炮制，不费吹灰之力，那时十三个州中有八个州的宪法有权利法案。正如阿玛尔教授所说的，人民最重要的权力是修改宪法、重构政府这样的权力。第一条是国家行为原则，即只有涉及国家对权利的侵害时，方可被视为宪法问题，否则即使个人利益受到了伤害也无法诉诸权利法案。

巴维特首先援引了两条宪法教义以作说明。为什么特别说士兵呢？答案也要从历史中去找。

加州大学戴维斯分校法学院教授阿塔什·巴维特（Ashutosh Bhagwat）在《权利的神话：宪法权利的目的与限制》中却说：不对。在那个时代，平等但隔离仍大行其道，即公共设施的黑白隔离不违反平等保护。

只有这样的公民才能使民主过程充满活力。而且，如果强调宪法的目的是保护个人，也就会要求宪法直接介入私法关系，从而模糊其与民事法律的边界。本书的主题会帮助我国读者理解宪法权利应该指向的真正角色—它支持什么，以及不支持什么。会议即将结束的前一天，来自弗吉尼亚的代表乔治·梅森突然提议：让我们给宪法增加一个权利法案。对其结构性特征的理解应置于特定背景之下。再就是该条只禁止行政权力、军队进入民宅，但并不禁止国会立法授权的进入。

但巴维特注意到，在麦迪逊提交国会审议的权利法案草稿中，前三个条款都是结构性的：第一，宣示人民主权。从另一个方面来说，如果宪法专注于保护个人利益，那就推论出个人权利越多越好，这样消极权利可以扩张到积极权利，而为实现积极权利，政府职能可趁势扩张，这在根本上背离了宪法权利限制政府的初衷。

而在澳大利亚、哥伦比亚等国，投票不仅是公民权利，更是公民的责任，它不是为了表达个人利益，而是形成公共意见。国会不得制定限制言论自由……的法律，这看起来专注于保护个人，实则不然。

宪法权利塑造的是积极的公民和有活力的公共生活，注重政治制度的结构性品质，这种公共性有助于中和那种把权利诉求自利化、极端化的倾向。本书立论的困难，在于如何把保障个人利益和限制政府权力区分开来，而不是通常认为的那样是目的与手段的关系。

其实结果并不出人意料，詹姆斯·威尔逊说出了大多数人的看法：权利法案只有用来防备国王那样不受限制的权威才属必要，新政府是有限政府，无需权利法案。即使在现代，该条款也旨在维持政教分离这一结构性原则，它并不允许个人以祈祷为名破坏旨在实现世俗目标的法律。笔者初读本书时也捏着一把汗：这么说可是要冒风险的。既然宪法权利是结构性的，那么我们在理解公民宪法权利的时候，可以更多地把注意力转向如何完善国家机关的组织和运行，以及作为其最终动力的民主机制问题。

在这方面，他们成功了。第九修正案说，本宪法列举之诸项权利，不得解释为对人民固有之其他权利之拒绝或忽略。

亦即，社会保障责任是政治性的而非宪法义务。巴维特的观点既微妙又鲜明，微妙得有些神经过敏—这种区分有意义吗？鲜明得有些咄咄逼人—挑战常识却又毫不妥协。

在这方面，一九五四年的布朗诉教育委员会案是一个很好的例子。一七八七年的费城制宪会议上，代表们对个人权利问题几乎没有认真讨论。

平等保护条款显示的是结构性问题，其救济方式也将是政治性而非司法性的。显然，结构性视角与积极的公民相连—参与的、负责的、精明的公民。这些都是集体的权力而非个人权利。禁止雇用歧视的一九六四年《民权法》，是一部国会立法，主要是用来调整市场关系的，但其宪法依据不是权利法案中的平等保护条款，而是国会权力中的贸易条款，显然，以反歧视为主要内容的民权法首先不是为了保护个人利益，而是保护州际贸易。

什么叫无理由的呢？这就涉及对政府行使权力的方式和动机的限制了。如果并不创造权利，权利法案有什么用？巴维特的回答是，权利法案与结构性条款的功能并无二致—首先是用来限制政府权力的目的和范围，以使公民和国家保持平衡，它也的确促进个人利益，但那并非首要目的。

事实上法院也只能助一臂之力，因为很多隔离行为是私人性的，它们不受宪法约束。第二，确保国会不妨碍各州建立国教。

弥尔顿、布莱克斯通、约瑟夫·斯托里、温德尔·霍姆斯等，都持这样的看法。宪法权利对个人的保护远非人们想象的那样有力……美国人享的并不是他们认为的那种宪法权利，那不过是一个神话。

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